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王华律师——在中国设立外资企业法律框架及流程简介(一)

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在中国设立外资企业法律框架及流程简介(一)

 

一、投资中国的法律构架

(一)外商投资中国内地项目分类

中国制定有专门的外商投资企业产业指导目录,其中将外商投资中国的产业项目跟进国家产业政策分为几类:

国家鼓励投资项目:

国家许可投资项目;

国家限制投资项目;

国家禁止投资项目。

根据该产业指导目录,一个外商投资项目如果是中国政府所鼓励的,将可能享受很多便利和优惠,如果是被限制的,则可能需要具备更多苛刻的条件并接受严格的层层审批,而还有一些项目则是在现阶段政府不允许外资涉足的。

 

(二)外商投资采取的基本形式

中国目前允许的外商投资采用如下几种形式:

中外合资企业;

中外合作经营企业;

外商独资企业。

以上三种形式都统称为外资企业(外商投资企业),中外合资企业和中外合作企业都是由中国境内投资者和外国投资者共同设立的,而且外方投资者都要在其中占据不低于25%的份额。二者的不同之处在于中外合资企业是根据中外双方的出资比例来分配利润、分担风险的,而中外合作企业则更多的依据双方的合作经营协议来实行更灵活的经营模式和利润分配、损失分担机制。而外商独资企业则是由境外投资者单独出资设立的公司法人,实践中,外商独资的优点主要体现在无需与境内投资者合作或联合,管理体系比较简练,从而比较容易由境外投资者管理和控制。

 

(三)外商独资企业之构架

外商独资企业通常采用有限责任公司形式。中国法律框架下的有限责任公司比较类似于美国的私人企业(中国也更多的称呼私营企业),股东只承担有限责任——即以股东的出资额为限对公司承担有限责任。

外商独资企业具有独立法人资格,这意味着它完全以自己的名义独立从事经营活动并独立承担相应责任。包括在其经营范围内订立合同、销售产品或提供服务,收款开票、雇用员工、起诉应诉等。经地方政府有关部门批准,它还可以在国内其他地区设立分公司、办事处或其他分支机构以建立全国范围内的销售或服务体系,甚至开拓国际市场。当然,很多国家或地区设立的特殊区域(比如经济技术开发区、保税区等)对外资企业设立分支机构可能会有不同的规定或限制。

 

二、设立外商独资企业的基本流程

外商独资企业的设立要经过政府主管部门的审查和批准。从实践来看,主要经历如下环节:

1、投资人之间的协商

如果涉及两个以上的投资人,则投资人之间关于投资企业的基本框架和条件的协商并达成共识是必要且必须的。这些基本条款和条件包括:

注册资本总额;

股权(出资)比例:

未来资金规划;

董事会组成(包括董事会的职责、表决程序等);

组织架构;

场地租赁、基本设施安排;

利润分配;

股权转让;

解散清算等。

投资人之间的上述议定事项要通过股东协议以及其他法律文件、协议等来加以明确。而

这些协议和文件也要通过政府主管部门的审核,或者无需审核而仅作备案之用。

 

2、政府审批

投资人之间就企业设立主要事项达成协议后,需要将以下协议文件提交政府主管部门(中国商务部或其下属地方各商务局)审查或备案。

设立外资企业的书面申请;

可行性报告;

企业章程;

租赁合同复印件;

股东协议;

外商投资者的营业执照或证书;

外商投资者所在当地银行出具的资信证明;

外资企业董事会成员任命书;

董事会成员护照复印件;

其他要求提供的文件资料。

政府主管部门将根据上述文件资料决定是否准予设立该外资企业并作出书面回复。

 

3、公司登记并领取营业执照

在主管部门作出准予设立该外商投资企业的书面文件后,外资企业应当持上述批准文件到当地工商行政管理机关(公司登记机关)进行企业设立登记。工商部门在进行相关资料文件的审核后同意登记的,向企业核发外商投资企业法人营业执照,企业自取得营业执照之日起正式设立。

自企业设立之日起,外商投资企业的任何重大变更,包括企业名称、经营地址、法定代表人、经营范围、注册资本等,都需要公司作出相关决议并将相关文件资料报送原审批机关(商务部或下属各商务局)审批,再到公司登记机关(工商管理机关)进行相应的变更登记。

 

三、外资企业设立中的几个特别事项

1、外资企业经营期限

目前中国法律法规并未对外资企业的经营期限进行明确规定。在实践中大多数外资企业在章程中都确定了20-50年的经营期限。我们建议企业的经营期限最好不低于10年,因为大多数情况下10年是企业能够享受中国政府或地方政府规定的

如果当初规定或约定的经营期限届满,公司可以在经过内部表决程序后向原审批机关申请延长经营期限,具体延长期限仍由公司自行决定。一般来说,这种延长经营期限的报批主要是一种程序性的审批流程,主管部门一般不会进行实质性审查,通常会予以准许。

 

2、外资企业的经营范围

中国法律要求外资企业如同内资企业一样要有自己的营业范围,通常这个营业范围会在公司登记机关核发的营业执照中加以明确。营业范围对外资企业来说是一项比较重要的内容,因为法律规定企业只能在其核准的经营范围内从事经营活动而不能超范围从事经营活动。

我们建议客户在向主管部门提交审批资料时,对其中涉及的营业范围事项应尽可能地将该范围拓宽,以便能包含将来可能涉及的产品或服务领域。如果写明的营业范围过于狭窄,将来有可能妨碍公司的正常经营活动,而如果重新扩展经营范围,则需要经过繁琐的重新报批手续。

具体的经营范围可能需要公司的慎重考量及与主管部门的沟通,恰到好处的经营范围申报既要保证该范围足够宽泛以便包含公司将来可能涉及的领域,也要保证做到具体、明确和可操作以便能顺利获得政府主管部门的审批。

 

3、外资企业注册资本

企业的注册资本即企业投资者认缴的股权资本金。它是由企业的投资者根据企业所从事经营活动的规模来设立的。外商投资者可采取下列方式认缴出资:

现金:一般来说,外商投资企业的投资者只能以其本国货币作为出资而不能是人民币。除非经过国家相关部门批准且其有来自中国境内的合法收入,比如投资者在中国境内设立的其他外资企业所获得的利润分配等。

实物:比如土地使用权、建筑物、机器设备等。投资者用实物资产出资,其必须经过政府主管部门认可的价值评估。

工业产权或专有技术:投资者必须是拥有该工业产权或技术的所有权而不能仅仅是使用权,该工业产权或专有技术必须经过主管部门认可的价值评估且其在总的注册资本中所占的比例不得超过20%

具体的出资形式以及各方的出资时间、期限等事宜,需要在向主管部门审批时随同其他材料文件一并申报并由政府主管部门审查批准。

通常经核准后的注册资本在正常经营期限内不得随意减少。如发生特殊情形,确实需要减少注册资本的,需事先报政府主管部门批准,比如企业原定的总投资额减少或企业经营规模缩减等。注册资本的增加或转让亦同样需要得到原审批机关的批准并报公司登记机关做相应变更。

外资企业投资人认缴的注册资本应当在法律法规规定的时间内缴足。如果是一次性缴纳,应当在企业获得营业执照内的6个月内全部交齐。如果是分期缴纳的,首次缴纳应当在活动营业执照内的3个月内完成并且不少于总认缴额的15%,剩余出资应在1-3年内完成。

 

4、注册资本与投资总额

注册资本和投资总额是两个既明显区别又有所联系的概念。如前述,注册资本是企业的投资者认缴的股权资本金,而投资总额是企业开展预期的经营活动所需要的资金总额。投资总额包括企业的注册资本和将来可能发生的企业借款等。相关规定明确了注册资本应占到投资总额的一定比例。具体规定见下表:

投资总额

注册资本

投资总额在3,000,000美元以下的

70%

投资总额在3,000,000 10,000,000美元的

50%

投资总额在10,000,000 30,000,000美元的

40%

投资总额超过30,000,000美元的

1/3

 

    (未完待续)。

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